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浅析我国PPP立法现状

文章来源:《现代PPP观察》四月刊作者:于亚
时间:2016-03-31 15:34 访问量:

 

标题:浅析我国PPP立法现状
来源:《现代PPP观察》四月刊  
作者:于亚
 
本文版权归现代集团所有,转载须注明作者信息及:源自公众号“现代投资咨询”,未作出来源及作者说明的视为侵权行为。

 
  PPP是政府和社会资本合作的简称,业界普遍认为1984年的深圳沙角B电厂是我国第一个PPP案例,实际上关于PPP这一名词第一次官方使用是在2014年财政部《关于2014年中央和地方预算草案的报告》中。PPP模式在我国正日益蓬勃兴起,然而,由于各种问题规定不明确,它的发展受到一定的限制,比如PPP的模式、PPP与特许经营的关系、PPP项目协议的性质等,许多人不免会有疑惑,我国近几年不管是中央还是地方都大量出台关于PPP的政策文件,为什么还有问题没有解决。本文基于此原因分析我国的PPP立法现状及存在问题。
  
  一、我国PPP立法现状
  
  在我国,按照制定机关、地位、效力、内容,可将法的形式分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章和其他规范性文件。宪法在法的形式体系中居于最高的、核心的地位,是一级大法或根本大法,本文不做过多说明。
  
  (一)法律
  
  法律的概念有广义和狭义,从广义上说泛指由国家机关制定或认可的并由国家强制力保证实施的行为规范的总称,即抽象意义上的法律,因此有时也将广义的法律成为法,狭义的法律是拥有立法权的国家机关(全国人大和全国人大常委会)依照法定程序制定和颁布的规范性文件。关于PPP立法,从狭义的法律上来讲还未有一部正式的PPP法,《预算法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《合同法》仅对PPP的基本相关内容做了规定,但不是关于PPP的专门立法,此外这里还普遍存在《招标投标法》对于PPP的适用性问题;2016年初发布的《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》,是我国关于PPP立法的一次重要尝试。
  
  (二)行政法规与地方性法规
  
  行政法规是国务院根据宪法和法律,制定的规范性文件。行政法规由总理签署国务院令的形式予以公布,主要形式是条例、办法、实施细则,比如《政府采购法实施条例》2015年国务院令第658号。我们注意到,专门针对PPP制定的行政法规也是极少的,有的也只是对PPP的部分内容适用的一般行政法规,或者是一案一法的行政法规。在这里我们要注意,平时见到的大量的发文号中含有“国发”、“国办发”的文件,比如《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》国办发〔2015〕42号,此类只是其他规范性文件,效力很低,并不是行政法规,要注意区分发文号。
  
  地方性法规是指省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,制定的规范性文件。地方性法规是大会主席团或者常委会发布的,主要形式是条例、办法、实施细则,比如《江苏省土地管理条例》江苏省人公告第10号、《北京市建设工程质量条例》北京市人常公告第14号,在此也要注意的一点,我们常见的许多发文号类似“苏财规[2015]19号”的文件,其不是地方性法规,只是其他规范性文件,效力低。
  
  (三)部门规章与地方政府规章
  
  部门规章是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内制定的规范性文件。部门规章由部门首长签署命令予以公布,主要形式有规定、办法,关于PPP的部门规章也很少,比如《天然气基础设施建设与运营管理办法》国家发改委令第8号、《市政公用事业特许经营管理办法》建设部令第126号,同样在此也要做一个区分,大量的文号类似于“财金[2014]76号”的文件,其不是部门规章,而只是其他规范性文件。
  
  地方政府规章是省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件。地方政府规章由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布,主要形式有规定、办法,比如《江苏省土地利用总体规划管理办法》江苏省人民政府令第105号,专门关于PPP的地方政府规章很少的,有的也只是在文件中提到PPP这一种运作模式。
  
  通过以上对我国立法的分析以及各种文件的比较,我们很容易发现,现阶段我国关于PPP的法律体系还不健全,我国尚未制定统一的PPP立法,适用于PPP模式的法律文件大多数是部门规章、地方性行政法规以及大量的其他规范性文件,法律效力低,内容简单,实践操作性差,而且都是原则性、笼统的规定,对于关键问题没有做出明确的说明。
  
  二、PPP立法存在问题分析
  
  关于PPP的立法,有几个问题是绕不开的,本文简单介绍诸多问题的个别问题。
  
  (一)关于PPP协议的法律性质
  
  从PPP的相关文件看来,我国未对PPP模式的法律性质做出明确规定,但对于特许经营协议有了清晰的界定,2015年发布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条将政府特许经营协议列为行政协议,“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”但是在程序适用上第12条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的,参照民事法律规范关于诉讼时效的规定;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的,适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”第14条规定“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”
  
  通过以上解释,我们似乎可以得出:对于特许经营协议,应该区分不同阶段、不同过程,依据协议各方权利义务性质区别对待,分别依据不同法律、法规进行调整。比如当政府依据行政法行使行政优先权解除特许经营协议时,就产生两个法律后果,一是行政机关与私人部门之间的授权协议终止,政府收回特许权,针对这种行政行为,私人部门可以提起行政诉讼;二是行政部门与私人公司之间的合约因情势变更,行政部门撤销与私人部门之间的协议,私人部门可以提起民事诉讼或仲裁。上述都是对特许经营协议的规定,PPP协议与特许经营协议是否一样适用,换句话说PPP与特许经营到底是什么关系?
  
  (二)PPP与特许经营的关系
  
  特许经营分为商业特许经营与政府特许经营,在本文中所讲到的特许经营仅指政府特许经营,PPP的适用范围与特许经营的适用单位到底哪个的范围更广一些,这也是业界存在争议问题,PPP的定义有广义和狭义之分,再加之法系、立法技术、经济发展水平、社会性质的差异,世界各国、各国际组织对PPP的分类也存在一定差异。若按我国发改委的说法,PPP主要通过购买服务、特许经营、股权合作三种方式实现,其中特许经营方式应用最多;2004年原建设出台《市政公用事业特特许经营管理办法》,2015年发改委牵头出台了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,对特许经营做了规范,但两部文件都没有说明特许经营与PPP的关系。
  
  目前存在两种主流观点,一是PPP与特许经营是交叉关系,二是PPP与特许经营是包含关系(PPP的范围大于特许经营)。产生这两种观点的是因为对PPP的定义、适用范围和特许经营的适用范围的不明确;若明确特许经营的范围仅仅限于市政公用事业,那么PPP与特许经营是包含关系;若特许经营的范围是《行政许可法》中方特许的范围,那么PPP与特许经营是交叉关系,因为此范围内的某些特许经营事项不适用PPP模式运作。2016年初发布《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》给似乎出了相对清晰的说明,其中第三条给特许经营进行了界定:是指政府依法选择中国境内的法人或其他组织,通过书面协议明确权利义务划分和风险分担机制授权法人或者其他组织在一定期限和范围内投资建设经营或者经营特定基础设施和公用事业,提供公共产品或者公共服务的活动。而PPP泛指公共部门和私营部门为提供公共产品或者服务而建立的长期合作关系。故特许经营的适用范围显然要比PPP小。
  
  (三)与现有法律制度的冲突。
  
  尽管财政部与国家发改委不断出台政策,但在实践操作中PPP与现有法律存在多方面冲突问题,比如与土地制度、税收制度、招投标制度,因PPP的特殊性,一般的法律规定与PPP模式有很多不适用之处。我国没有专门的法律文件规定PPP项目采购或招标,到底是使用《政府采购法》还是《招标投标法》,主张适用《政府采购法》理由是大多数PPP项目需要财政补贴,主张适用《招标投标法》的理由是参与PPP项目的社会资本方大多数是工程建设企业。
  
  实践中我们发现大多数的PPP项目都符合“财政补贴”和“工程建设”,但也有些项目是使用者付费,不涉及财政补贴,有些项目不涉及工程建设,比如信息化PPP项目。那么对于使用者付费的非工程建设类项目怎么适用。《政府采购法》第二条规定“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”显然使用者付费的非工程建设类项目不适用《政府采购法》,那么是否适用《招标投标法》?招标投标是在市场经济条件下进行货物、工程和服务的采购,所以使用者付费的非工程类项目是可以适用《招标投标法》。《政府和社会资本合作示范项目政府采购管理办法》财库[2014]215号第四条规定:PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。关于竞争性磋商《政府采购法》与《招标投标法》都没有规定,也就是说关于PPP项目采购这两部法律都不能全部涵盖PPP项目的所有方面,但215号文仅是其他规范性文件,效力层级低,在我国法院审判的依据仅仅是行政法规以上(包括行政法规)。因此到底是修改现有的法律制度来适用于PPP模式,还是针对PPP模式制定一套专门的法律制度,这也是立法部门在PPP立法过程中必须要审慎考虑的问题。
  
  三、PPP立法建议
  
  PPP模式在我国发展已有近三十年时间,从我国第一个PPP项目到如今全国大范围开展PPP模式的应用,从一开始的吸引外资到现今国内大量社会资本积极参与,从一开始单一的电力、交通领域到如今的医药、学校、养老、文化等领域,我国PPP模式在发展中吸取着正反两方面的经验,但必须要承认,目前适用于PPP的法律体系尚不能满足PPP的发展。我国应尽快出台PPP法,在PPP法的基础上,建立健全配套法律体系,形成多位阶、多层次、效力不同的有机统一的PPP法律体系,注意与现有法律的协调问题,防止法律冲突出现。
  
  在内容上,不仅要有原则性的规定,对于关键问题要做具体说明,比如PPP的模式、PPP适用范围、投资回报、政府承诺、补偿追索等问题,敏感问题讲不清楚潜在风险就很多,进而社会资本的积极性也就不高,PPP模式缓解财政压力、提高公共服务质量、转变政府职能的作用都无法有效实现。

 
责任编辑:涂丹